„Bei Homeoffce ist der Gesetzgeber seit Jahren säumig“

RA DR. KATHARINA KÖRBER-RISAK  war Assistentin am Institut für Arbeits- und Sozialrecht der Universität Wien, wo sie zwischen 2004 und 2006 unterrichtete, publizierte und promovierte. Zuletzt kommentierte sie für den Lexis-Nexis-Zivilprozessrecht-Kommentar 40 Paragrafen der ZPO. Die von ihr gegründete Anwaltskanzlei beschäftigt derzeit 11 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (www.koerber-risak.at)

 

 

VIEL ZU TUN. Kaum eine anwaltliche Berufsgruppe ist in diesen Tagen so stark gefordert wie die Arbeitsrechtler. Eine der renommiertesten Vertreterinnen ist die Wiener Anwältin Katharina Körber-Risak, hier im Gespräch mit ANWALT AKTUELL zu den drängendsten Themen.

Interview: Dietmar Dworschak

 

Der deutsche Arbeitsminister Heil forderte kürzlich, Homeoffce gesetzlich festzuschreiben, und zwar für 24 Tage pro Jahr. Ist das eine gute Idee?

 

Dr. Katharina Körber-Risak: Ich glaube nicht. Ich weiß auch nicht, wie man auf diese Anzahl kommt. So etwas sollte man nicht gesetzlich verordnen, sondern branchenspezifsch behandeln und auf der betrieblichen Ebene regeln. Gegen einen kleinen bedingten Rechtsanspruch hätte ich nichts – auch als Signalwirkung, aber generell halte ich das nicht für gescheit. Wie soll ein Schichtarbeiter Homeoffce machen?

 

Ich habe aus zwei großen österreichischen Firmen in den letzten Tagen gehört, dass sie das Homeoffce dauerhaft etablieren wollen. Ist das österreichische Arbeitsrecht darauf vorbereitet?

 

Dr. Katharina Körber-Risak: Nicht ganz. Es war schon ein Thema vor Corona und es war klar, dass dies ein Zukunftstrend ist. Dieser hat sich aktuell allerdings extrem beschleunigt. Bei dieser Arbeitsform ist der Gesetzgeber schon seit Jahren säumig, es wurde vergessen, ein Kon- zept vorzulegen, überhaupt für die gesamte Work 4.0-Geschichte – da ist man gar nicht vorbereitet.

 

Der Chef der Telekom Austria ist frustriert, weil sich die Sozialpartner bis zum Frühjahr Zeit las- bereits sen wollen, das Homeoffce zu klären. Wo sehen Sie die wichtigsten vakanten Punkte?

 

Dr. Katharina Körber-Risak: Grundsätzlich ist es einmal wichtig, den Rechtsanspruch durchzudenken. Wer entscheidet eigentlich, wer wann auf Homeoffce geht und wer nicht… Sollen die Arbeitnehmer hier ein gewisses Recht bekommen oder soll man den jeweiligen Vereinbarungen folgen?  Dann ist da der Themenbereich Aufwandersätze:

Wenn ich sehr viel Homeoffce mache habe ich natürlich höhere Lebenshaltungskosten zuhause. Das sind Kosten, die zuvor der Arbeitgeber für mich getragen hat. Da muss man sich etwas überlegen, flankierend auch im Steuerrecht und bei der Pendlerpauschale. Dann kommt das ganze Thema Datensicherheit. Wir haben das Thema Arbeitszeiterfassung und Überwachung von Arbeitszeiten im Homeoffce…Das sind so die Kernpunkte, zu denen meiner Mei-

nung nach innovativ gedacht werden muss.

 

Den Datenschutz haben Sie bereits angesprochen. Wer ist für den Schutz der Daten zuständig – der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer, der unter Umständen schlecht gesichert mit Daten herumbastelt?

 

Dr. Katharina Körber-Risak: Der Arbeitgeber muss einmal die technische Infrastruktur herstellen. Wenn man sich auf Homeoffce einigt, dann ist es die Verantwortung des Arbeitgebers, für technisch sichere Lösungen zu sorgen. Natürlich kann der Arbeitnehmer trotzdem die Datensicherheit brechen, auch im tollsten Datensicherheitssystem. Das ist ein bisschen wie der Arbeitsunfall auf der Baustelle. Der Arbeitnehmer muss halt immer wieder überwacht und kontrolliert werden. Ich glaube aber auch, dass es bei bester technischer Unterstützung und Unterweisung durch den Arbeitgeber noch einen Bereich gibt, wo der Arbeitnehmer durch eigenes Verschulden haftbar werden kann.

 

Apropos Kontrolle: Wie kann überprüft werden, ob jemand im Homeoffce arbeitet? Gibt es da rechtlich zulässige Überprüfungsinstrumente?

 

Dr. Katharina Körber-Risak: Mit der Einschränkung „rechtlich-zulässig“ ist es spannend. Wir haben einerseits den EuGH, der ganz klar sagt, der Arbeitgeber muss die Einhaltung der Arbeitszeit überwachen, das folgt aus der EU-Arbeitszeitrichtlinie, er sagt aber auch: er muss sich hier mit den technischen Möglichkeiten des 21. Jahr- hunderts auseinandersetzen. Er kann nicht sagen: Was soll ich machen – der ist halt nicht da.

 

Jetzt sagt der EuGH: Man muss sich technisch etwas überlegen. Gleichzeitig habe ich die DSGVO, da darf ich mir nicht zu viel überlegen… und dann hab ich noch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats… Da geht es dann zum Beispiel um Algorithmen, die nicht nur simpel überwachen, ob der Arbeitnehmer eingeloggt ist, sondern wo wirklich die Zugriffe ausgewertet werden auf die verschiedenen Systeme, sodass damit ausgerechnet wird, ob jemand tatsächlich etwas arbeitet oder nicht. Es gab kürzlich eine Studie der Agenda Austria, die zeigt, dass bereits 20 Prozent der Arbeitgeber solche Systeme einsetzen. Es dürfte sich da um internationale Konzerne handeln. Da sind natürlich auch Systeme dabei, die man bei uns in dieser Form nicht einsetzen darf, aber es gibt schon legale Möglichkeiten.

 

Zum unvermeidlichen Covid-Thema: Während der Shutdown-Zeit waren ja auch die Schulen geschlossen, somit die Kinder zuhause zu betreuen. Ich nehme an, dass sich daraus rechtliche Konfikte ergeben haben, Stichwort: Dienstfreistellung ja oder nein?

 

Dr. Katharina Körber-Risak: Die Regierung hat hier zusätzliche Verwirrung geschaffen. An sich gab es davor schon Regelungen. Wenn Kinder krank sind und betreut werden müssen gibt es bereits Freistellung für Arbeitnehmer auf Basis des Angestelltengesetzes. Außerdem gibt es die „Dienstfreistellung aus wichtigem Grund“ – immerhin eine Woche pro Anlassfall, das ist gar nicht so wenig. Jetzt hat man aber eine neue Sonderbetreuungszeit geschaffen, wo der Arbeitgeber zustimmen muss. Das sind bis zu drei Urlaubswochen pro Jahr, zur Betreuung von Verdachtsfällen oder kranken Kindern. Aber: Der Arbeitgeber bekommt in diesem Fall ein Drittel der Lohnkosten ersetzt. Man hat allerdings politisch einseitig kommuniziert und gesagt: Es gibt nur die Sonderbetreuungszeit, du bist also immer vom Willen des Arbeitgebers abhängig. Man hat die Leute gar nicht so richtig darauf hingewiesen, dass sie einen einseitigen Rechtsanspruch hätten, der für den Arbeitgeber weniger attraktiv ist als die Sonderbetreuungszeit.

 

Darf ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Reise in ein Covid-Risikogebiet untersagen bzw. was ist, wenn er ihn erwischt, eine solche Reise gemacht zu haben?

 

Dr. Katharina Körber-Risak: Die Reise selbst kann er nicht untersagen, aber, wenn der Arbeitnehmer von der Reise zurückkommt und entweder Corona hat oder wegen der Reisebestimmungen in Quarantäne muss, kann ihn der Arbeitgeber unter Umständen sogar wegen grob fahrlässigen Verhaltens entlassen oder ihm für die Zeit, die er zwangsweise daheim ist, kein Entgelt bezahlen.

 

Darf der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer die Lohnzahlung verweigern, wenn sich dieser – angenommen – bei einem privaten Fest infziert hat?

 

Dr. Katharina Körber-Risak: Nein. An sich sollte es ja so sein, dass der Arbeitnehmer sofort mit Bescheid abgesondert wird. Dieser Absonderungsbescheid hat die doppelte Wirkung, nämlich dass der Arbeitnehmer den Entgeltanspruch gegenüber dem Staat hätte. Dieser Anspruch geht allerdings auf den Arbeitgeber über, der das Entgelt vom Staat zurückbekommt.

 

Ist es im Zusammenhang mit der Kurzarbeit zu rechtlichen Problemen gekommen?

 

Dr. Katharina Körber-Risak: Ja. Das Hauptproblem ist, dass es keinen Rechtsanspruch auf diese Kurzarbeitsbeihilfe gibt. Wenn etwas schief geht, wie zum Beispiel jetzt diese Rückforderungen für die Phase eins, wo man Leute angemeldet hat, die noch nicht vier Wochen beschäftigt waren, da herrscht momentan eine Art Schlamm-Catchen.

 

Was raten Sie in dieser Situation?

 

Dr. Katharina Körber-Risak: Wir haben Klienten, die von diesen Rückforderungen betroffen sind. Denen hat man am 29. September gesagt, dass sie das sanieren können, wenn sie bis 30. September das und das nachzahlen. Dann gab’s am 30. September eine Pressekonferenz, da hat aber die Frau Aschbacher nichts gesagt… Dann hat das AMS erklärt, es wird diese Rückforderungen einmal aussetzen und vor ein paar Tagen kam ein offzielles E-Mail an unsere Klienten, es werde bis Ende Oktober eine Kulanzlösung seitens der Regierung geben. Bis dahin möge man zuwarten, aber, man möchte nochmals betonen, dass es keinen Rechtsanspruch auf Beihilfen gebe. Wir haben aber E-Mails vom AMS, in denen steht, diese vier Wochen spielten keine Rolle. Die Frage ist jetzt: Was ist eine Zusage des AMS wert? Was ist die Rechtsqualität eines einzelnen Akts? Ist so ein Fördervertrag ein klagbarer Anspruch? Was ist, wenn das AMS seine eigenen Kompetenzen überschreitet?

 

Das ist alles noch völlig unklar. Im derzeitigen politischen Klima ist es so, dass man alles versucht, um Arbeitslosigkeit zu verhindern. Das heißt aber nicht, dass es dann in zwei oder drei Jahren, wenn die Unternehmen vielleicht wieder besser aufgestellt sind und die Staatskasse durch die Krise endgültig leer ist, nicht in die umgekehrte Richtung geht. Das ist ein unbeackertes Feld, das uns noch viel Freude machen wird.

 

Frau Dr. Körber-Risak, danke für das Gespräch.