"Upon further reflection..." von Stephen M. Harnik/New York

FALLSCHIRMSPRINGEN. Die Gefahren dieses Sports liegen nicht nur in der Luft, sondern auch am Boden. Jedenfalls, wenn man sich zu einem Tandemsprung aufmacht.

 

Vor kurzem erregte ein Rechtstreit um einen homosexuellen Fallschirmlehrer und der nervösen Teilnehmerin an einem Tandemsprung großes media­les Aufsehen. Beim Tandemsprung springt ein lizensierter Lehrer (ein sogenannter Tandem­master) zusammen mit einem Passagier, der be­kanntlich mit dem Rücken an den Lehrer festge­zurrt wird. Letzterer kontrolliert den Sprung und löst auch den Schirm aus. Als der Lehrer wäh­rend der Vorbereitungen bemerkte, dass der na­turgemäß enge physische Kontakt beim Sprung bei einem weib­lichen Passagier Unbehagen aus­löste (insbesondere,­ dass sie sich an ihn festschnallen musste und sein Becken an ihren verlängerten Rücken drückte), versuchte er sie mit der Bemerkung, er wäre „100 % gay“ zu beruhigen. Als deren Lebensgefährte­ nach dem Sprung da­von erfuhr, beschwerte er sich beim Arbeitgeber des Fallschirmlehrers, dieser verlor daraufhin seine Stelle.

 

Der Fallschirmlehrer klagte seinen Arbeitgeber wegen wrongful termination mit der Begründung, dass er in Wahrheit nicht wegen der besagten Be­merkung sondern vielmehr wegen seiner sexuellen Orientierung entlassen wurde. Die Klage stützte sich neben dem einschlägigen Recht des Staates New York auch auf federal law, nämlich dem Civil Rights Act, der die Diskriminierung von Arbeitneh­mern aufgrund von „race, color, religion, sex or national origin” verbietet. Das Wort „Sex“ wurde in diesem Zusammenhang aber in der Recht­sprechung regelmäßig als Verbot der Diskrimi­nierung wegen des Geschlechts des Arbeitneh­mers bzw. wegen geschlechtsspezifischer Stereotype verstanden. Das Erstgericht wies das dies­bezügliche Begehren dementsprechend zurück. Nach New Yorker Recht wurde in der Sache für den Arbeitgeber entschieden. Die Beweislast nach dem Civil Rights Act aber leichter zu erfül­len gewesen, und der Fallschirmlehrer legte Beru­fung gegen die Zurückweisung dieses Teils seiner Klage ein.

 

Im Berufungsverfahren brachte die Equal Employment Opportunity Commission („EEOC“, eine Bundesbehörde) einen Amicus Curiae Schrift­satz ein, in dem sie Partei für den Fallschirm­lehrer ergriff. Die Behörde wendete ein, dass die Klage auf beiden Rechtsgrundlagen zulässig wäre und dass eben auch das Bundesgesetz Diskrimi­nierung wegen sexueller Orientierung (und nicht nur wegen des Geschlechtes) verbiete. Zu die­sem Zeitpunkt war aber das Department of Justice („DOJ“) bereits Teil des Kabinetts von Präsident Trump. Am gleichen Tag als das DOJ seinen eigenen amicus brief einreichte, verlautbarte Trump in einem seiner berüchtigten tweets, dass transsexuelle Personen vom Militärdienst ausge­schlossen werden sollen. Es war daher wenig überraschend, dass der DOJ Schriftsatz die Position des Arbeitgebers vertrat.

 

Dieser offene Gegensatz zwischen zwei Bundes­behörden im selben Verfahren (zusammen mit dem ungewöhnlichen Sachverhalt) sorgte insbesondere in der mündlichen Verhandlung für Schlagzeilen. Die Anwälte des DOJ vertraten die bemerkenswerte Ansicht, dass der Arbeitgeber das Recht hätte “to regulate employees’ off-the-job sexual behavior”, woraus zu schließen wäre, dass Diskriminierung aufgrund von sexueller Orientierung nach Bundesrecht erlaubt ist. Noch verblüffender war die Behauptung des DOJ, dass die EEOC nicht für die Vereinigten Staaten sprechen würde. Die Berufung ist noch nicht ent­schieden. Für den Fallschirmlehrer kommt sie jedenfalls zu spät, er kam 2014 bei einem tragi­schen Sportunfall ums Leben, das Verfahren wird von seinem Partner und seiner Schwester als Nachlassverwalter fortgeführt.

 

Es ist allerdings nicht das erste Mal, dass seitens der Regierung entgegengesetzte Positionen in einem Rechtsstreit eingenommen werden oder dass diese die Seiten wechselt. Auch in anderen Fällen beeinflusste ein neuer Präsident mit anderen politischen Überzeugungen als der vorige das weitere Geschehen. So wird der Supreme Court in der kommenden Oktober Sitzungs­ periode die Rechtssache National Labor Relations Board v. Murphy Oil USA, Inc. hören. Noch unter der Obama Administration hatte der US Solicitor General („SG“) argumentiert, dass der National Labor Relations Act Arbeitgebern verbiete, Ar­beitnehmer vertraglich zu verpflichten im Streitfall auf die Teilnahme an kollektiven Tarifver­handlungen oder Sammelklagen zu verzichten. Nach dem Präsidentschaftswechsel änderte der SG seine Position und teilte dem Gerichtshof mit, dass er sich „ …upon further reflection“ ent­schieden hat die Position des National Labor Relations Board („NLRB“) nicht mehr zu unterstützen und nun auf der Seite des Arbeitgebers stünde.

 

Ähnliches geschah, als Präsident Reagan das Amt von Präsident Carter übernahm. Im damals anhängigen Fall Bob Jones University v. United States (1983) änderte die Regierung, ebenfalls “… upon further reflection” ihre Ansicht bezüglich des Steuerprivilegs einer Universität trotz rassendiskriminierender Statuten. In Evans v. Jeff D. (1985) kehrte der damalige SG die Position seines Vorgängers unter President Carter in White v. New Hampshire Dep‘t of Employment Security (1981) um. In diesen Fällen ging es um Anwaltshonorare in Bürgerrechtsklagen. Als Präsident Obama Bush II ablöste, wechselte der SG gleich in drei Fällen die Seiten in dem der, wiederum “… upon further reflection” drei Gesetze anders interpretierte als dies während der Bush Präsi­dentschaft der Fall war. Kiobel v. Royal Dutch Pe-troleum (2013), bezüglich der Frage der exterritorialen Wirkungen des Alien Tort Statute, Levin v. United States (2013), zur Frage ob die USA in ei­ner Klage wegen Körperverletzung durch einen Navy Arzt immun sind, US Airways, Inc. v. Mc-Cutchen (2013), hinsichtlich der Behandlung von Rechtsberatungskosten im Zusammenhang mit der Rückerstattungspflicht des Versicherten von einbringlich gemachten Schadenersatzforderungen bei einer Krankenversicherungspolizze.

 

Diese Seitenwechsel werfen freilich ein schiefes Licht auf die Anwälte der Regierung, da diese of­fensichtlich nicht eine Rechtsmeinung sondern einen politischen Willen vorbringen. Dies ist auch aus einem anderen Grund problematisch. Die oben erwähnten Amicus Curiae Schriftsätze werden in Fällen vor dem Supreme Court regelmäßig aus eigenem Antrieb der Behörde oder auf Ersuchen des Höchstgerichtes eingereicht um dieses über die Rechtsmeinung der Exekutive zu informieren­. In der Lehre gilt daher der Stehsatz “… when the president goes to Court, he wins.“ In einer vor kurzem publizierten Studie wurden 84 Supreme Court Perioden and 13 Präsidenten (ohne Trump) untersucht. Der jeweiligen Regie­rung wurde in fast 2/3 aller Fälle gefolgt (mit 60 % der Stimmen der Höchstrichter). Obama hatte übrigens eine vergleichsweise geringe Erfolgsrate mit nur 50.5 % „Siegen.“ Jedenfalls kann gesagt werden, dass der Supreme Court sich de facto überwiegend der Meinung der Executive an­schließt.

 

Darüber hinaus hat der Supreme Court 1984 die sogenannte Chevron Doctrin entwickelt. Diese ist benannt nach der Entscheidung in Chevron, U.S.A., Inc. v. Nat. Res. Def. Council, Inc., (1984). Dort sprach der Gerichtshof eine einfache Regel aus, nämlich, dass Gerichte in der Interpretation von unklaren Gesetzen einer vertretbaren Posi­tion jener Behörden folgen sollen die diese voll­ziehen. Der Gedanke dahinter war, dass die be­treffenden Behörden (wie die EEOC und die NLRB) regelmäßig mit den fraglichen Bestim­mungen besser vertraut sind und bereits Exper­tise auf dem strittigen Rechtsgebiet entwickelt haben. Daher wäre anzunehmen, dass im oben zitierten Fall der Position EEOC der Vorzug zu geben wäre, aber nur dann wenn überhaupt eine Mehrdeutigkeit festzustellen ist. Wie ist das aber im Verhältnis zum Solicitor General zu sehen? Ein Meinungswechsel beim SG oder DOJ führt die Gerichte zwangsläufig in ein Dilemma.

 

Bei der mündlichen Berufungsverhandlung im Fallschirmsprungfall bemerkte Rosemary S. Pooler, Mitglied des 13köpfigen Senats treffend: „It’s a little awkward for us to have the federal government on both sides of a case.” In Präsident Obamas Amtszeit wurde die „Neuinterpretation“ der Be­stimmungen durch den SG offen skeptisch begegnet und im McCutchen Fall rügten die Höchstrichter Scalia und Robert den damaligen SG Do­nald B. Verrillir Jr. dafür, dass seine „ … upon further reflection“ Argumentation unehrlich wäre und er zugeben hätte sollen, dass der wahre Grund für den Meinungswechsel der Regie­rungswechsel war.

 

Nun befindet sich Präsident Trumps SG, Noel Francisco, auf diesem heißen Stuhl. Die New York Times titelte zuletzt „Trump’s Legal U-Turns May Test Supreme Court’s Patience.” Tony Mauro, ein Reporter für das National Law Journal meinte in diesem Zusammenhang: “Upon further reflection” actually means “upon further election.”