Auswirkungen von Kartellabsprachen auf Vergabeverfahren


RA MAG. RUDOLF PEKAR

RA DR. LISA REBISANT


In den Medien wurde in den letzten Monaten wieder vermehrt über den Verdacht auf unzulässige Kartellabsprachen in den unterschiedlichsten Wirtschaftsbereichen berichtet. Ob beim „Baukartell“, „Handwerkerkartell“ oder „Abfallkartell“ – die dort gesetzten (mutmaßlich) kartellrechtswidrigen Absprachen und Handlungen fanden vor allem bei Beschaffungsvorgängen statt, die von öffentlichen Auftraggebern nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes abgewickelt wurden. Durch diesen Umstand hat die Beteiligung an Kartellabsprachen nicht nur Konsequenzen für die unmittelbar daran beteiligten Unternehmen, sondern auch weitreichende Folgen für sämtliche (zukünftige) Beschaffungsvorgänge, die durch die öffentliche Hand abgewickelt werden.

Den in unzulässige Kartellabsprachen involvierten Unternehmen droht zunächst eine Geldbuße nach dem KartellG, die – unter Berücksichtigung der Schwere und Dauer der Rechtsverletzung, des Verschuldens, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der Kooperation des betroffenen Unternehmens – bis zu einem Betrag von 10 % des
im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes des betroffenen Unternehmens vom Kartellgericht über Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde verhängt werden kann.

Darüber hinaus sind sämtliche durch ein Kartell Geschädigte berechtigt, einen zivilrechtlichen Schadenersatzanspruch gegenüber den in das Kartell involvierten Unternehmen geltend zu machen. Im Fall eines klassischen „Preiskartells“, bei dem öffentliche Auftraggeber in Folge einer Absprache der Bieterunternehmen im Rahmen eines Vergabeverfahrens letztlich Leistungen zu einem überhöhten Preis bezogen haben, drohen somit
hohe zivilrechtliche Schadenersatzforderungen. Davon abgesehen kann die Teilnahme an Kartellabsprachen
auch eine strafrechtliche Verurteilung nach § 168b StGB wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen im Vergabeverfahren nach sich ziehen.

Auch aus Sicht von öffentlichen Auftraggebern zieht die Beteiligung von Bieterunternehmen an unzulässigen Kartellabsprachen im Rahmen von Vergabeverfahren einen Rattenschwanz an Folgen nach sich, die Auswirkungen auf sämtliche zukünftige Beschaffungsvorgänge durch die öffentliche Hand haben können.

Unternehmen, die in kartellrechtliche Absprachen im Rahmen eines Vergabeverfahrens verwickelt waren, erfüllen regelmäßig vergaberechtliche Ausschlussgründe iSd § 78 Abs 1 BVergG. Im Ergebnis kann das zu einer faktischen jahrelangen „Vergabesperre“ für die betroffenen Unternehmen führen. Für öffentliche Auftraggeber kann dieser
Umstand spätestens dann problematisch werden, wenn nahezu der gesamte Bietermarkt in eine Kartellabsprache verwickelt war.

Durch sogenannte „Selbstreinigungsmaßnahmen“ können in Kartellabsprachen involvierte Bieterunternehmen zwar dann weiterhin an zukünftigen Vergabeverfahren teilnehmen, sofern sie glaubhaft machen können, dass sie trotz des Vorliegens eines Ausschlussgrundes „zuverlässig“ sind. Die Voraussetzungen, die das Gesetz an eine erfolgreiche Selbstreinigung stellt, sind dabei aber streng. Unter anderem ist dafür der Nachweis einer „aktiven Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden an der Klärung aller Tatsachen und Umstände betreffend die Straftat oder Verfehlung“ ebenso erforderlich wie der Nachweis, dass ein Ausgleich für „jegliche“ durch die Verfehlung
verursachten Schäden bezahlt wurde bzw. sich das betreffende Unternehmen zu einem solchen Ausgleich verpflichtet hat.

Die Prüfung, ob die Selbstreinigungsmaßnahmen im Einzelfall die Vorgaben des Gesetzes erfüllen, obliegt den jeweiligen öffentlichen Auftraggebern, die dabei regelmäßig mit schwierigen Abgrenzungs- und Nachweisfragen konfrontiert sind. Insbesondere die Voraussetzung des „vollumfänglichen Schadensaugleichs“ führt in der Praxis zu einem erheblichen Prüfaufwand für öffentliche Auftraggeber. Entsprechen die umgesetzten Selbstreinigungs-maßnahmen dabei nicht allen Vorgaben des BVergG, sind diese Unternehmen zwingend von der Teilnahme an Vergabeverfahren auszuschließen. Für öffentliche Auftraggeber stellt diese Prüfung häufig einen Balanceakt zwischen der Einhaltung der strengen Vorgaben des BVergG und der möglichen Konsequenz dar, dadurch unter Umständen kaum mehr geeignete Bieter am Verfahren teilnehmen lassen zu können.

Sämtlichen Beteiligten an Vergabeverfahren ist daher geraten, durch die Einrichtung von adäquaten Compliance-Maßnahmen rechtswidrige Kartellabsprachen möglichst zu verhindern.