"Because of ... Sex"

Stephen M. Harnik ist Vertrauensanwalt der Republik Österreich in New York. Seine Kanzlei Harnik Law Firm berät und vertritt unter anderem österreichische Unternehmen in den USA. (www.harnik.com) 

In einem vorherigen Brief aus New York (Anwalt Aktuell Ausgabe 05/17) ging es um den Fall Zarda v. Altitude Express, in dem ein Fallschirmlehrer seinen Arbeitgeber wegen rechtswidriger Kündigung aufgrund seiner sexuellen Orientierung geklagt hatte.

Stephen M. Harnik

 

Hintergrund war ein Tandemsprung mit einer Schülerin, welche im Rahmen der üblichen Sicherheitsvorkehrungen mit dem Rücken an den Lehrer festgezurrt war, sich mit diesem naturgemäß engen physischen Kontakt allerdings augenscheinlich nicht wohl fühlte. Der Lehrer versuchte sie daraufhin mit der Bemerkung, er wäre „100 % gay“ zu beruhigen. Diesen „Vorfall“ berichtete die Schülerin dem Arbeitgeber, welcher den Lehrer wenig später kündigte. Letzterer klagte daraufhin den Arbeitgeber unter dem New Yorker Human Rights Law sowie Titel VII des bundesweiten Federal Civil Rights Act of 1964. Das New Yorker Gesetz verbietet Diskriminierung am Arbeitsplatz aufgrund von „sexual orientation“, das bundesweite Gesetz hingegen sieht nur ein Diskriminierungsverbot „because of … sex“ vor. Die Jury des erstinstanzlichen New Yorker Gerichts befand, dass der Lehrer den Nachweis einer Diskriminierung aufgrund sexueller Orientierung im Rahmen des New Yorker Gesetzes nicht erbracht hatte. Weiters urteilte der Richter, dass der Lehrer außerdem nicht unter dem bundesweiten Gesetz klagen könne, da der darin verwendete Begriff „sex“ sich nur auf das Geschlecht beziehe. Das Berufungsgericht des Second Circuit gab der Berufung des Lehrers statt und urteilte, dass „sex“ eben auch „sexual orientation“ beinhaltet. Nun hat der Fall neun Jahre nach Einreichung der Klage schlussendlich am 8. Oktober 2019 den Supreme Court erreicht, wo er mit zwei weiteren Fällen zusammengelegt wurde, die ebenfalls die Rechte von homosexuellen sowie von transsexuellen Angestellten betreffen, nämlich Bostock v. Clayton County, Georgia und  R.G. & G.R. Harris Funeral Homes v. EEOC.  In Bostock hatte ein Angestellter seinen Arbeitgeber, eine Jugendsozialhilfeorganisation aus Georgia, geklagt nachdem er unter dem Vorwurf der Veruntreuung öffentlichen Geldes gekündigt wurde. Laut Kläger war diese Unterstellung frei erfunden, der tatsächliche Kündigungsgrund sei stattdessen seine Homosexualität gewesen. Die als Mann geborene Klägerin in Harris Funeral Homes hatte sich nach sechs Jahren im Dienst eines Bestattungsinstituts dazu entschlossen Frauenmode zu tragen und angekündigt sich in Kürze einer Geschlechtsumwandlungs-OP unterziehen zu wollen. Daraufhin wurde die Klägerin gekündigt, laut Bestattungsinstituts weil die Kleidung der Klägerin nicht den Bekleidungsvorschriften des Arbeitgebers entspreche und ihr Verhalten gegen den Willen Gottes verstoße. Die Grundsatzfrage in Harris unterscheidet sich leicht von Zarda und Bostock, da das Höchtsgericht hier entscheiden muss ob Titel VII des Federal Civil Rights Act auch vor Diskriminierung transsexueller Personen bzw. Geschlechterstereotypisierung schützt. Bezüglich der im Mittelpunkt von Zarda und Bostock stehenden Frage wurden bereits über drei Dutzend verschiedene Amicus Curae Schriftsätze eingereicht, die jeweils den Standpunkt unterstützen, dass der Begriff „sex“ im Rahmen des Federal Civil Rights Act u.a. auch „sexual orientation“ beinhaltet. Einer dieser Schriftsätze wurde von 206 amerikanischen Großkonzernen wie z.B. Apple, Ben & Jerry’s Ice Cream, Coca-Cola, Facebook, Microsoft, Uber, Walt Disney und Viacom unterzeichnet. Diese Konzerne argumentieren, dass der Mangel einer eindeutigen Definition von „sex“ im Federal Civil Rights Act und die daraus folgende rechtliche Unklarheit kostspielige und belastende Konsequenzen mit sich bringt und beschwören demnach den Supreme Court, der Kohärenz und Rechtssicherheit halber es den Bundesstaaten gleichzutun, die die Definition bereits auf sexuelle Orientierung erweitert haben und dieses Verbot somit zu einem bundesweiten Standard zu erheben. Diese erweiterte Definition, so die Konzerne, würde die Einstellung und den Erhalt von „Top Talent“ vereinfachen. Dem gegenüber stehen rund zwei Dutzend Amici Schriftsätze, u.a. auch der des Department of Justice (wie sich so mancher Leser vielleicht noch erinnern wird, unterstützte das Department unter Präsident Obama zu Beginn des Zarda Verfahrens noch die Position des Klägers, unter Präsident Trump wurde diese Richtlinie aber zugunsten des Arbeitgebers abgeändert), die eine eingeschränkte Definition befürworten. Das Hauptargument der Gegenseite ist, dass der Kongress zum Zeitpunkt der Verabschiedung von Titel VII des Federal Civil Rights Act vor mehr als 55 Jahren nicht beabsichtigt hatte, dass das Gesetz auch „homosexuelle Aktivitäten“ oder sexuelle Orientierung schützen solle. Damals sei es eindeutig nur um die Gleichbehandlung beider Geschlechter gegangen. Diese Absicht des Kongresses, Gleichbehandlung nur auf das Geschlecht zu begrenzen, sei auch deshalb eindeutig, weil die American Psychiatric Association – die weltweit größte psychiatrische Organisation – erst 1973 befand, dass Homosexualität keine Geisteserkrankung ist. Die besagten Amici Schriftsätze zugunsten der eingeschränkten Definition von „sex“ verweisen auch auf das bekannte Argument, dass eine Erweiterung des Geltungsbereichs des Federal Civil Rights Act eine undemokratische Vereinnahmung der Legislative darstelle. Letztere habe selbst bestätigt, dass der Begriff „sex“ im Federal Civil Rights Act nicht auf LGBT-Rechte erweitert werden kann, da mehrere durch das Repräsentantenhaus eingeleitete Initiativen dieser Art – zuletzt im Rahmen des Equality Act of 2019 – schlussendlich im republikanisch dominierten Senat zu Grabe getragen wurden. Weiters argumentiert das Trumpsche Department of Justice, dass Unternehmen selbst, ohne gesetzliche Pflicht, ein derartiges Diskriminierungsverbot intern durchsetzen können – dies sei z. B. innerhalb des Departments der Fall. Wie bereits zuvor angemerkt unterscheidet sich die Grundsatzfrage in Harris von Zarda und Bostock. Allerdings befasst sich der Supreme Court nicht zum ersten Mal mit Gender Identity. So urteilte das Höchstgericht bereits zuvor in Price Waterhouse v. Hopkins (1989), dass ein Arbeitgeber nicht aufgrund von Geschlechterstereotypisierung diskriminieren darf. In Price Waterhouse wurde der Klägerin die Partnerschaft verwehrt, nachdem sich ihre Kollegen über ihr aggressives, forderndes und ungeduldiges Verhalten beschwert hatten. Laut der männlichen Partner müsse die Klägerin zunächst eine „Benimm-Schule“ besuchen, weiters wäre es für ihre Beförderung hilfreich, wenn sie „weiblicher gehen, weiblicher reden, sich weiblicher anziehen, mehr Make-Up eine entsprechende Frisur und Schmuck tragen würde“. Einige der Partner meinten gar, dass sie die Klägerin nicht als eine Partnerin ansehen könnten, weil sie sich nicht wie eine Dame benehme. Jedenfalls aber waren die Partner nicht in der Lage zu beweisen, dass die Klägerin weniger qualifziert wäre als ihre männlichen Kollegen. Der Supreme Court gab der Klägerin Recht und urteilte, dass eine Personalentscheidung des Arbeitgebers, die abhängig vom Geschlecht des Arbeitnehmers getroffen wurde, gegen das Diskriminierungsverbot des Federal Civil Rights Act verstößt. Angesichts des Stare Decisis Prinzips des amerikanischen Rechtssystems sollte man daher meinen, dass Harris aufgrund der Grundsatzentscheidung in Price Waterhouse eine ausgemachte Sache sei. Wie Höchstrichterin Justice Kagan im Rahmen der mündlichen Verhandlungen konstatierte, wurde die Klägerin in Price Waterhouse aufgrund ihrer mangelnden Weiblichkeit benachteiligt und die Klägerin in Harris aufgrund ihrer mangelnden Männlichkeit entlassen. Dem setzte der Arbeitgeber entgegen, dass Price Waterhouse kein grundsätzliches Verbot der Geschlechterstereotypisierung darstelle. Vielmehr ginge es darum, dass geschlechtsspezifsche Unterscheidungen wie Dresscodes oder abgegrenzte Toiletten rechtmäßig sind, solange sie nicht ein Geschlecht bevorzugen oder benachteiligen. Ob männlich oder weiblich, der Kläger in Harris habe grundsätzlich gegen den Dresscode verstoßen. Weiters müsse man, so das Argument des Arbeitgebers, außerdem auch die Religionsfreiheit beachten. Dieses letzte Argument könnte angesichts der Supreme Court Entscheidung in Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Comm’n (2018), die es einem Bäcker gestattete sich aufgrund seiner religiösen Vorbehalte zu weigern einen Hochzeitskuchen für ein gleichgeschlechtliches Paar zu backen, auf Zustimmung treffen. Bis jetzt haben weniger als die Hälfte der 50 Bundesstaaten Antidiskriminierungsgesetze verabschiedet die auch sexuelle Orientierung schützen. Sollte der Supreme Court nun entscheiden, dass Titel VII des Federal Civil Rights Act auch Diskriminierung aufgrund von sexueller Orientierung und Gender Identity verbietet, so könnte dieses Urteil sogar bedeutsamer sein als die Grundsatzentscheidung in Obergefell v. Hodges (2015), in der die gleichgeschlechtliche Ehe verfassungsrechtlich verankert wurde. Laut kürzlich veröffentlichter Statistiken leben rund 11.3 Millionen schwule, lesbische, bisexuelle und transsexuelle Menschen in den USA. Wie Loren AliKhan, Staatsanwältin des District of Columbia, anmerkte, müsste sich das amerikanische Höchstgericht fragen, ob es gerechtfertigt sei, eine der gesamten Bevölkerung des Bundesstaats Ohio entsprechenden Personengruppe dem Schutz des bundesweiten Diskriminierungsgesetzes zu entziehen. Aber selbst für den konservativen Teil der Bevölkerung gibt es Gründe der Erweiterung des Diskriminierungsverbots zuzustimmen, sei es auch nur aus finanziellem Anlass: So kann nämlich argumentiert werden, dass die Diskriminierung transsexueller Menschen zu höheren Ausgaben von Steuergeldern führt. Denn die Arbeitslosenquote ist in der transsexuellen Bevölkerung dreimal so hoch wie der bundesweite Durchschnitt. Laut AliKhan konnte der Bundesstaat New York mithilfe der Ausweitung des Diskriminierungsverbots auf transsexuelle Menschen bereits rund $7 Millionen jährlich an Sozialhilfezahlungen einsparen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung im Supreme Court schlug Höchstrichterin Justice Kagan einen Diskriminierungsstandard unter Titel VII des Federal Civil Rights Act vor, demzufolge zu prüfen sei, ob eine bestimmte Maßnahme den gleichen Ausgang für Mitarbeiter unterschiedlichen Geschlechts haben würde. In Bostock und Zarda wurden die Kläger gefeuert, weil sie Männer waren, die sich zu Männern hingezogen fühlen. Wären sie Frauen, die sich zu Männern hingezogen fühlen, hätten sie ihren Job behalten, somit handelt es sich hier um eine diskriminierende Maßnahme. Diesem Vorschlag entgegnete Justice Gorsuch, dass eine Grundsatzentscheidung dieser Art weitreichende soziale Folgen haben könnte und man derartige Veränderungen deshalb besser der Legislative überlassen sollte. Höchstrichter Justice Alito hingegen fragte sich, wie ein Arbeitgeber zu behandeln sei, der eine Personalentscheidung aufgrund sexueller Orientierung getroffen hatte, ohne das biologische Geschlecht der betroffenen Person zu kennen. Die Komplexität der zu behandelten Fragen machten ihm sichtlich zu schaffen, am Ende der Verhandlung merkte er an: „My head is spinning“. Sollten sich die Höchstrichter schlussendlich dazu entscheiden der originalistischen Rechtsphilosophie des verstorbenen Justice Scalia zu folgen, so dürften die Kläger erfolgreich sein, wie aus der Entscheidung Oncale v. Sundowner Offshore Servs., Inc. (1998) hervorgeht. In Oncale hatte ein Arbeitnehmer geklagt, dass seine Beschwerden, demnach er ein Opfer sexueller Belästigung durch seine männlichen Kollegen sei, durch den Arbeitgeber ignoriert wurden. Vor Gericht argumentierte der Arbeitgeber, dass dies kein Grund für eine Diskriminierungsklage unter Titel VII des Federal Civil Rights Act sei. Denn der Kongress habe zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Gesetzes nicht erwartet, dass sexuelle Belästigung und Diskriminierung auch zwischen gleichen Geschlechtern stattfinden könnte. Diesem Argument widersprach Scalia und meinte: „Statutory prohibitions often go beyond the principal evil to cover reasonably comparable evils”. Das Urteil in Zarda, Bostock und Harris wird im kommenden Frühling erwartet, rechtzeitig um den Wahlkampf nochmals gehörig anzuheizen. Stay tuned.