Influencer Marketing – alles (un-)klar?

 

 

 

 

DR. ARTHUR STADLER

ist Rechtsanwalt und Partner bei Stadler Völkel Rechtsanwälte GmbH. Er ist auf die Bereiche Datenschutz, E-Commerce, Wettbewerbsrecht,

Online-Gaming, Internetrecht und Kryptowährungen spezialisiert.


 

Influencer stellen besonders attraktive Kooperationspartner für Unternehmen aller Art dar. Längst ist diese Form der Werbung im Mainstream angekommen. Vor allem das junge Kundensegment ist einerseits schwerer über traditionelle Medien wie Print, TV oder Radio zu erreichen.

Instagram-Stars sind andererseits oft nachahmenswerte Idole. Diese Idole haben oft Tausende Follower und dies trotz (oder gerade wegen?) laufender Produktplatzierungen auf ihren Accounts. Die Werbung über diese Kanäle wird zumeist (weil niederschwellig) kaum als lästig oder aggressiv empfunden. Das hat auch damit zu tun, dass beworbene Produkte und Dienstleistungen mit sonstigen Inhalten (Reisen, Freizeitaktivitäten, Sport) oftmals eine Einheit bilden. Bleiben die großen Fragen (wie auch für Printmedien): Was ist redaktionell (und daher nicht als Werbung kennzeichnungspflichtig)? Was ist (rein) kommerziell? Die mangelnde bzw. nicht sachgerechte Offenlegung bzw. die Täuschungseignung, die mit dieser Form des Marketings einhergehen kann, wirft Rechtfragen auf, mit denen sich in letzter Zeit – vor allem in Deutschland – die Gerichte zu befassen hatten.

 

1. Einschlägige Normen und Judikatur

Das juristische Regelwerk, um Konsumenten vor Schleichwerbung zu schützen, ist im Grunde dasselbe wie bei klassischen analogen und digitalen Medien. Die Anwendung auf neuere Phänomene wie Influencer Marketing führt jedoch laufend zu Rechtsunsicherheiten, was nicht zuletzt mit der fehlenden höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu tun hat. Bei einem Instagram Channel handelt es sich um ein periodisches Medium iSd Mediengesetzes ("MedienG"). Der Profilbetreiber ist Medieninhaber und somit für die Inhalte verantwortlich. Bei entgeltlichen Veröffentlichungen muss grundsätzlich auf die werbliche Eigenschaft des Beitrags gemäß § 26 MedienG hingewiesen werden. Diese Kennzeichnungspflicht entfällt freilich, wenn der entgeltliche Charakter des Beitrags aufgrund seiner äußeren Aufmachung und seines Inhalts unzweifelhaft erkennbar ist (OGH 29.01.1991, 4 Ob 172/90). Obwohl der OGH mittlerweile von einem durchaus kritischen Medienkonsumenten ausgeht (OGH 26.09.2016, 4 Ob 60/16a), ist im Zweifel – bis die Frage hinreichend gerichtlich auch in Österreich geklärt ist – immer eine Kennzeichnung bei bezahlten Inhalten zu empfehlen. Beiträge mit kommerziellem Inhalt, die aus reiner Gefälligkeit gepostet werden, sind freilich nicht von der Bestimmung erfasst (so noch der OGH, anders die deutschen Gerichte siehe dazu später).

Das MedienG sieht für die korrekte Kennzeichnung die Begriffe "Anzeige", "Werbung" bzw "entgeltliche Einschaltung" vor. Diese Aufzählung ist nicht abschließend, daher kann auch auf eine andere Wortwahl zurückgegriffen werden, womit freilich ein gewisses Restrisiko verbunden ist. Der Hinweis auf den werblichen Inhalt muss auf den ersten Blick erkennbar sein und nicht in einer "Hashtagwolke" verschleiert werden (vgl etwa BGH 31.10.2012- I ZR 205/11). Eine ähnliche Bestimmung sieht das in § 6 E-Commerce-Gesetz ("ECG") normierte Transparenzgebot vor. Influencer sind idR Diensteanbieter iSd des genannten Gesetzes, sofern sie ihre Tätigkeit gegen Entgelt ausüben; wobei der Entgeltlichkeitsbegriff weit auszulegen ist (vgl EuGH15.09.2016, C‑484/14). Kommerzielle Kommunikation muss als solche erkennbar sein, wenn der Influencer dafür eine finanzielle Gegenleistung erhält. In diesen Fällen ist der Betreiber des Channels ohnehin schon zur medienrechtlichen Kennzeichnung verpflichtet, welche auch für die Erfordernisse des § 6 ECG ausreichend ist. Hinzu kommt jedoch, dass der Auftraggeber der Werbung erkennbar sein muss. Diesen Hinweis sieht man in der Praxis eher selten, jedoch gibt es bei Instagram die Funktion, einen Beitrag als "Bezahlte Partnerschaft mit XY" zu markieren. Ein gut erkennbarer Hinweis am Anfang(!) des Textteils eines Posts wird wohl ausreichend sein. Des Weiteren sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ("UWG") zu beachten. Neben dem Tatbestand der Schleichwerbung in der Z 11 der "Schwarzen Liste", kann eine mangelnde Kennzeichnung auch gemäß § 2 Abs 4 UWG irreführend sein. 

 

2. Facettenreiche Rechtsprechung

 In Österreich haben sich die Gerichte bis dato leider kaum mit dem Thema befasst, mit Ausnahme des oben erwähnten OGH-Urteils, das kaum in die jüngere Rechtsprechungs-Zusammenschau (deutscher Gerichte) zu passen scheint. Aufgrund des starken europarechtlichen Einflusses (UGP-RL) schadet – als Orientierungshilfe – eben auch nicht der Blick über den Tellerrand auf die umfassende deutsche Rechtsprechung, vor allem beim

EU-weit harmonisierten Tatbestand der Schleichwerbung (Z 11 der "Schwarzen Liste"). 2018 sorgte eine Entscheidung des Landgerichts ("LG") Berlin für Aufsehen in der Influencer-Branche, welches davon ausging, dass jegliche Verlinkung eines Influencers auf ein Unternehmensprofil als Werbung zu kennzeichnen sei, unabhängig davon, ob eine wirtschaftliche Beziehung mit dem Unternehmen besteht (LG Berlin 24.05.2018, 52 O 101/18). Das Berufungsgericht entschied, dass Produktlinks in ausschließlich redaktionellen Beiträgen nicht als Werbung zu kennzeichnen seien, weil dies im Widerspruch zur Meinungs- und Medienfreiheit stehen würde (vgl. KG Berlin 8.01.2019, 5 U 83/18). Im jüngsten Urteil zu diesem Thema entschied das LG München I, dass ein besonders reichweitenstarker Account einer Influencerin als Ganzes offensichtlich absatzfördernd sei. Der durchschnittliche Instagram-User erkenne allerdings aufgrund der großen Anzahl an Followern (485.000) und der Verifizierung des Profils (blaues Häkchen bei Instagram), dass es sich um ein rein geschäftliches Profil handle. Aufgrund der Offensichtlichkeit der geschäftlichen Handlung, müsse nach den Bestimmungen des UWG kein Beitrag (auch kein entgeltlicher) als Werbung gekennzeichnet werden (vgl LG München I 29.04.2019, 52 O 101/18). 

 

Keine Frage: die volle Bandbreite an Entscheidungen für bzw. gegen eine Kennzeichnungspflicht von Postings als Werbung führt in der Branche laufend zu Rechtsunsicherheit. Hilfreich ist der Blick auf die umfangreiche und in der Vergangenheit doch recht strenge deutsche Rechtsprechung, die zuletzt freilich eine Kehrtwende bei reichweitenstarken Influencern hingelegt hat. Klärende Worte durch den EuGH scheinen angebracht. Bis dahin gilt für Rechtsberater als auch für Influencer, zu divergierenden Influencer-Urteilen weiterhin am Laufenden zu bleiben!