Minenfeld internationale Entsendungen

Philipp Maier

ist Partner bei der internationalen Anwaltskanzlei Baker McKenzie und spezialisiert auf das Arbeitsrecht. Er berät insbesondere zu Transformations-prozessen, Arbeitszeitmodellen, Post Merger Integration und internationalen Entsendungen.

Er ist Autor zahlreicher Publikationen und Vortragender im Arbeitsrecht.

Dieser Tage ist viel von einer Reform der Entsenderechtlinie zu hören: Sie soll beim internationalen Personaleinsatz Lohn- und Sozialdumping effizienter bekämpfen. Bei klarem Blick auf die praktischen Herausforderungen und nicht zuletzt die aktuelle Judikatur des VwGH wird allerdings schnell klar, dass die Herausforderungen für den Gesetzgeber an ganz anderer Stelle liegen.

 

Auf politischer Ebene wird derzeit eifrig über eine Reduzierung der Dauer von Entsendungen innerhalb der EU diskutiert. Gemeint wird damit meist die Maximaldauer der Anwendbarkeit des Sozialversicherungsregimes des Heimatstaats. Bei grenzüberschreitenden Entsendungen innerhalb der EU beträgt diese 24 Monate. Hintergrund dieser Debatte ist, dass der (überlange) Verbleib von entsendeten Arbeitnehmern im eigenen Sozialversicherungssystem bei grenzüberschreitenden Aufträgen naturgemäß dann einen erheblichen Wettbewerbsvorteil für ausländische Unternehmen bringt, wenn im Gastland höhere Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten wären.

 

Ein Blick auf die österreichische Rechtslage zeigt allerdings, dass die Diskussion über die Entsendedauer an den praktischen Herausforderungen, vor denen Unternehmen beim grenzüberschreitenden Mitarbeitereinsatz stehen, meilenweit vorbeigeht. Zunächst deshalb, weil die durchschnittliche Dauer einer grenzüberschreitenden Entsendung nach Österreich bei ca. sechs Monaten liegt (also unterhalb des „Radars“ eines – auch reformierten – europäischen Regelwerkes). Zum anderen deshalb, weil Unternehmen in Österreich nach wie vor mit einer undurchsichtigen Gesetzeslage sowie exorbitant hohen Strafdrohungen konfrontiert sind. Weder der Gesetzgeber noch die Behörden machen Anstalten, hier regulierend einzugreifen. Konkret geht es um die Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumpingbekämpfungsgesetzes (LSD-BG) sowie des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG). Ein kurzer Vorgeschmack: Das LSD-BG verpflichtet Unternehmen, vor Beginn einer Entsendung von einem EU-Staat nach Österreich eine sogenannte ZKO3-Meldung einzureichen. Falls es sich beim grenzüberschreitenden Arbeitseinsatz aber nicht um eine Entsendung handelt, sondern tatsächlich um eine Arbeitskräfteüberlassung, muss das ZKO4-Formular verwendet werden. Verwechselt ein Unternehmen diese beiden Formulare, drohen Strafen bis zu 20.000 Euro, und zwar pro Mitarbeiter. Was bei einem größeren Mitarbeitereinsatz zu Millionenstrafen führen kann – für einen Formfehler.

 

Besonderes Unbehagen entsteht bei Unternehmen insbesondere deshalb, weil die Rechtslage und Vollzugspraxis zur Frage, wann denn nun eine Entsendung und wann eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, unklar und uneinheitlich sind. Dies hat unter anderem damit zu tun, dass die europäische und österreichische Rechtsprechung zumindest bis vor kurzem unterschiedliche Ansichten dazu vertrat, welche Kriterien für eine Arbeitskräfteüberlassung ausschlaggebend sind.

 

Neue Judikatur bringt etwas Klarheit

Daher verwundert es auch nicht, dass ein gewisses – juristisches – Aufatmen durchs Land ging, als der VwGH im August dieses Jahres seine Rechtsprechung zur grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung weitgehend an die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Martin Meat (C-586/13) angeglichen hat (vgl VwGH Ra 2017/11/0068). Der VwGH hat nun ausgesprochen, dass für das Bejahen einer Arbeitskräfteüberlassung das Vorliegen nur eines einzigen der im § 4 Abs. 2 AÜG genannten Kriterien nicht notwendigerweise ausreichend ist. Stattdessen sei eine „wertende Gesamtbetrachtung“ vorzunehmen. Bei dieser Gesamtbetrachtung sei insbesondere ausschlaggebend, wer die Folgen bei Schlechterfüllung trägt (d.h. wer haftet), wer über die Zahl der eingesetzten Arbeitnehmer bestimmt und wer den Arbeitnehmern die für die Ausführung des Werks entscheidenden Weisungen erteilt. Es gibt keinen sachlich gerechtfertigten Grund, die neue Rechtsprechung des VwGH (die sich nur auf internationale Sachverhalte bezieht) nicht auch auf rein inländische Sachverhalte anzuwenden. Zwecks Vermeidung einer „Inländerdiskriminierung“ wäre es daher höchst an der Zeit, dass der Gesetzgeber nun eine entsprechende generelle Klarstellung im § 4 Abs. 2 AÜG vornimmt.

 

Für Unternehmen bedeutet die neue Judikatur des VwGH aber nicht notwendigerweise eine Erleichterung. Wenn z.B. ein grenzüberschreitender Einsatz nämlich nicht als Entsendung, sondern als Überlassung zu qualifizieren ist, ändert sich grundsätzlich nicht der Umfang, sondern nur der Adressat der Rechtspflichten. So hat bei einer Entsendung das (ausländische) entsendende Unternehmen den österreichischen Behörden Lohn- und Sozialversicherungsunterlagen bereit zu halten, bei einer Überlassung hingegen das (inländische) beschäftigende Unternehmen. Bei einem Verstoß drohen Strafen bis zu 50.000 Euro pro Arbeitnehmer.

 

An dieser Stelle einige Worte zu den Strafen selbst: Diese sind dermaßen überschießend, dass sie von den Rechtsanwendern vielfach als unfair und unausgewogen angesehen werden. Dies ist insofern problematisch, als durch ein derartiges Empfinden die generelle Akzeptanz von Gesetzen naturgemäß sinkt und dadurch das eigentliche Ziel – nämlich die wirksame Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping – noch weiter in die Ferne zu rücken droht. Das Überbordwerfen des Kumulationsprinzips (also Strafe = Anzahl Mitarbeiter x Anzahl der Verstöße x Strafdrohung) wäre in diesem Kontext ein erster Schritt in die richtige Richtung.

 

Nicht eindeutige Ausnahmen

Geradezu darauf angelegt, dass Unternehmen in die Straffalle tappen, scheint im Übrigen der im LSD-BG geregelte Katalog an Arbeitseinsätzen, die von den Melde- und Dokumentationspflichten und auch der Pflicht zur Bezahlung des österreichischen Mindestlohnes ausgenommen sind. Darunter fallen zum Beispiel die in der Praxis besonders häufigen „kurzfristigen geschäft­lichen Besprechungen ohne die Erbringung von weiteren Dienstleistungen“. Die Ausnahme klingt auf den ersten Blick vielversprechend. Allerdings wird mit keinem Wort gesagt, wie lange „kurzfristige“ Arbeiten dauern können. Auch werden Unternehmen weiterhin völlig im Unklaren gelassen, was für Besprechungstypen konkret ausgenommen sein sollen. Auch die Gesetzesmaterialien sind weitgehend unklar und teils in sich widersprüchlich. Hier ist der Gesetzgeber gefordert, für klare Verhältnisse und somit für ein Mindestmaß an Rechtssicherheit zu sorgen.

 

Ein Gesamtpaket muss her

Neben einer Reform der gesetzlichen Rahmenbedingungen werden aber noch andere Schritte zu setzen sein, um der Lohn- und Sozialdumping-Problematik beizukommen. Vor allem muss die Attraktivität des Einsatzes österreichischer Arbeitnehmer (versus ausländischer Arbeitskräfte) drastisch erhöht werden. Die Reduzierung der Arbeitskosten (Stichwort: hohe Sozialversiche-rungsbeiträge) und die Behebung des eklatanten Fachkräftemangels in Österreich sind zur Erreichung dieses Ziel unverzichtbare Grundvoraussetzungen.