„Plötzlich gibt es nur mehr Opfer“

BANKENSKANDAL(E). Sowohl bei „Wirecard“ in Deutschland wie auch bei der Burgenländischen „Commerzialbank“ steht der massive Verdacht von Kontrollversagen im Raum. Die renommierte Bankenrechtlerin Susanne Kalss sieht am Beispiel Mattersburg ein Versagen sämtlicher zuständiger Organe – vom Aufsichtsrat bis zu allen staatlichen und nichtstaatlichen Prüfinstanzen. Dass die Staatshaftung vom Tisch sei, glaubt sie übrigens nicht.

 

Frau Professor Kalss, wie finden Sie das, dass rund um die Commerzialbank Mattersburg von Rechtsanwälten Geschichten erzählt werden, die einem die Rührung ins Auge treiben: Der Bankchef war ein gutmütiger Geldverteiler und der Aufsichtsratschef war bemüht, aber leider überfordert. Kann man das Geschehene auf diese Weise verharmlosen?

 

Prof. Susanne Kalss: Ich glaube, das ist eine gute Verteidigungsstrategie der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder. Bei einem objektiven Blick ändert das aber nichts daran, dass bei dieser Bank insbesondere vom Vorstand aber wohl auch vom Aufsichtsrat die aktienrechtlichen Sorgfaltspflichten nicht eingehalten wurden. Das beginnt bei der Fälschung der Kreditakte, bei der Zusammensetzung des Vorstands und bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, bei der zeitlichen Einlassung, bei der fachlichen Erfahrung und Bankkenntnis, bei der Beschäftigung mit den einzelnen Angelegenheiten, bei der kritischen Diskussion mit dem Vorstand… Es scheint sehr vieles nicht im Einklang mit dem Aktienrecht geschehen zu sein, soweit man dies bis jetzt aus Medienberichten entnehmen kann.

 

Wo sehen Sie in der Außenbetrachtung das Hauptverschulden – bei der Nationalbank, bei der FMA, bei der Staatsanwaltschaft Eisenstadt, beim Aufsichtsrat?

 

Prof. Susanne Kalss: Ich glaube, man sollte nicht sagen „Wer hat die Hauptverantwortung?“, sondern „Wo sind die Fehler passiert?“ Was mir in der gesamten Diskussion fehlt ist, dass jemand aus den Aufsichtseinrichtungen sagt „Ich habe einen Fehler gemacht. Da ist etwas falsch gelaufen. Was können wir daraus lernen?“ So etwas habe ich in der bisherigen Diskussion vermisst. Das ist eine der großen Schwachstellen in Österreich, dass weder die Nationalbank, noch die FMA, noch die Wirtschaftsprüfer, noch der Aufsichtsrat sagen: „Ja, wir haben Fehler gemacht.“ Plötzlich gibt es nur mehr Opfer, nur mehr Betrogene und Fehlgeleitete. Nein, alle vier haben hier ganz massive Fehler gemacht. Ob ein Verschulden dabei ist, ist ein anderes Thema und noch zu klären. Aber dass es hier Fehler gegeben hat, liegt auf der Hand. Dass eine Aufsicht – wie die Nationalbank und die FMA nach Medienberichten – sich13 Jahre lang kein einziges Mal um diese Bank unmittelbar kümmert, dass es die Nationalbank nicht für wert befindet, einem Whistleblower mit präzisen Angaben einmal genauer zuzuhören und zumindest stichprobenartig dessen plausible Angaben zu überprüfen, ob es die nicht existierenden Kredite überhaupt gibt, das alles sind keine kleinen Fehler der Aufsicht, das ist geradezu eine Verweigerung der Aufsichtstätigkeit. Da ist der eigentliche Skandal und da ist die eigentliche Problematik.

 

Kann man sich, wie dies bereits geschieht, beispielsweise als Aufsichtsrat aus der Schlinge zu befreien versuchen, indem man beteuert, überfordert gewesen zu sein?

 

Prof. Susanne Kalss: Ich glaube, der Aufsichtsrat macht das aus der Perspektive der strafrechtlichen Verteidigung. Zivilrechtlich ist das natürlich nicht sehr hilfreich. Ich kann mich als Mitglied des Aufsichtsrats nicht meiner Verantwortung entziehen, indem ich einfach sage „ich war überfordert“. Es ist im Aufsichtsrat die erste Sorgfaltsverpflichtung, dass ich eben in der Lage bin, Bankgeschäfte zu verstehen und zu überprüfen, ob es die tatsächlich gegeben hat.

 

Wer kontrolliert eigentlich, ob in einem Aufsichtsrat geeignete Persönlichkeiten sitzen?

 

Prof. Susanne Kalss: Wir haben hier einen Bank-Aufsichtsrat. Das heißt, es wäre – neben dem Aufsichtsrat mit Vorschlagsrecht und der Hauptversammlung mit Entscheidungsrecht vor allem die FMA dazu berufen, diese fachliche Ge- samtkompetenz sicherzustellen. Im Gesetz ist vorgesehen, dass es einen Fit & proper-Test gibt, die FMA selbst erläutert ihr Verständnis in einem Rundschreiben aus 2018, um festzustellen, ob Aufsichtsratsmitglieder fachlich geeignet und persönlich integer sind. Das ist der Unterschied zu einem Industrie-Aufsichtsrat, bei dem es nur im Nachhinein eine Haftungsfrage gegenüber der Gesellschaft, dh dem Eigentümer, gibt. Hier könnte die Behörde präventiv, ex ante, eingreifen und sagen „hier ist kein Banken-Know- how, hier besteht keine geeignete Zusammensetzung“. Das ist nicht passiert.

 

Der Fall Commerzialbank ist zwar der schwerste, doch einer in einer unrühmlichen Reihe ähnlicher Bankpleiten, wo man sich fragt, wo die Kontrollbehörden eigentlich waren. Haben wir im österreichischen Bankensektor ein Aufsichts- und Prüfungsproblem?

 

Prof. Susanne Kalss: Ich glaube, die Aufsicht hängt zu sehr an Detailfragen. In vielen kleinen Details ist sie viel zu streng. Bei Meldepflichten, bei der Ausfüllung von Formularen und bei Fit & proper-Tests für größere gut eingespielte Banken …. da ist sie „lästig“. Man gewinnt den Eindruck, dass die Aufseher nicht in der Lage sind, mit Verhältnismäßigkeit, mit Augenmaß bestimmte Dinge in regelmäßigen Abständen zu kontrollie- ren. Hier wären Erfahrung, Gefühl und Gespür nötig. Außerdem glaube ich, dass die Aufsichtsorgane untereinander nicht gut zusammenarbeiten. Es gibt hier drei oder vier Zuständigkeiten innerhalb der Nationalbank bzw. der FMA, wie Kontrolle der Aufsichtsratsmitglieder, Kontrolle der Bestellung des Bankprüfers, vor allem Meldepflichten für Kredite und Prüfungen des Geschäftsmodells... das sind alles unterschiedliche Abteilungen, die offenbar viel zu wenig miteinander kommuniziert haben. Das ist einerseits Überforderung, andererseits vielleicht auch mangelnde Kooperationsbereitschaft und vielleicht auch Eitelkeit, seine Wichtigkeit nicht preiszugeben oder Kompetenzen abzugeben. Auf jeden Fall geht es um mangelnde Kooperation, mangelnde Koordination von Information, um im Interesse des Systems, im Interesse des Schutzes der Anleger, Gläubiger und Kunden tatsächlich bestmöglich zu agieren. Es gibt keine Entschuldigung dafür, dass ich 13 Jahre nichts mache und einer klar dargelegten ganz konkreten Darstellung von Verdachtsfällen einfach nicht selbst nachgehe. Mir kommt das so vor, wie wenn auf drei Kinder aufgepasst werden muss, auf einen sechs Monate alten Buben, auf ein zweijähriges Mädchen und auf ein fünfjähriges Mädchen. Ich sag der Fünfjährigen, dass sie dafür zuständig ist, dass die anderen beiden nicht aus dem Fenster fallen. Die Fünfjährige sagt „ich mach das schon“, und sagt es ihrer gleichaltrigen Freundin; mehr nicht. Ich komme dann nach einem halben Tag zurück und wundere mich, dass ein Kind doch aus dem Fenster gefallen ist. So erscheint mir beim gegebenen Fall die Aufsichtstätigkeit. Hier wurde mit falschen Mitteln, vielleicht auch ein wenig abgehoben agiert.

 

Was geschieht jetzt mit den Geschädigten? Es gab ja bereits Signale aus der Finanzprokuratur, das bei der Republik nichts zu holen sei?

 

Prof. Susanne Kalss: Wir haben das Prinzip der Amtshaftung, dass die Republik für Fehler ihrer Beamten oder Personen, die für sie arbeiten, einzustehen hat. Das setzt natürlich Verschulden oder rechtswidriges Handeln in der hoheitlichen Tätigkeit voraus. Wir haben aber die Sonderbestimmung im Paragraf  3 des Finanzmarktbehördenaufsichtsgesetzes, in dem auf den ersten Blick vorgesehen ist, dass nur Schäden der Beaufsichtigten (= der Bank), nicht aber von Gläubigern, von Dritten, von Einlegern erfasst werden müssen. Jetzt könnte man sagen, und das wird mittlerweile vertreten, dass nur die beaufsichtigte Bank Ansprüche hat – und jeder Dritte hingegen nicht. Dies scheint als solche eine sehr sachwidrige Regelung zu sein, weil sie einlädt, zu Lasten der Gläubiger Aufsichtshandlungen nicht vorzunehmen. Es ist eine völlige Verhaltensverzerrung. Außerdem ist sehr in Frage zu stellen, ob diese Regelung überhaupt greift, wenn die Aufsicht vollkommen verweigert wird, wie wir das – sofern die Medien- berichte stimmen – bei den beiden Aufsichtseinrichtungen sehen.

 

Halten Sie das Finanzmarktaufsichtsgesetz überhaupt für verfassungskonform?

 

Prof. Susanne Kalss: Zunächst kann ich bereits auf der einfachgesetzlichen Auslegung die Anwendung durchaus vertreten und gerade in diesem Sonderfall sprechen gute Gründe dafür. Weiters scheint es eine sachwidrige Ausnahme zu sein, wenn die Verhaltenssteuerung derart gegen Gläubiger und Einleger geht, sodass sie mit dem Sachlichkeitsgebot des Gleichheitsgrundsatzes, der verfassungsmäßig geboten ist, nicht im Einklang steht und praktisch einer Enteignung der Ansprüche von Gläubigern und Einlegern gleichkommt.

 

Frau Professor Kalss, danke für das Gespräch.